山东高级法院关于新《婚姻法》适用中若干问题的调查报告(三)
(二)探望权问题
探望权是新《婚姻法》新增加的内容，我国《婚姻法》关于探望权的规定具有如下特点：一是探望权的主体有限。探望权的主体仅限于不直接抚养子女的另一方配偶。这与国外一些国家将探望权的主体扩大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望权的行使方式规定的较简单，其时间、地点、次数等均可由当事人协商，协商不成的，由人民法院判决，人民法院在判决时，有较大的自由裁量权。三是人民法院在决定探望权的中止和恢复上有较大的自由裁量权，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判决中止探望权。
由于婚姻法的规定过于简单、原则，探望权制度并不完善。实践中亟待解决的问题主要有：第三人可否享有探望权?探望权应如何行使?侵害探望权的责任应当如何认定和承担?
1．关于第三人的探望问题
早在《婚姻法》的修改过程中，就有人提出了第三人探望的问题。认为在我国当前的家庭生活中，隔代亲是普遍现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往具有深厚的感情，这种感情并不比父母子女之间的感情差多少。据调查，在农村有70％。80％的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约50％的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女有利于孙子女、外孙子女的身心健康，符合社会主义道德建设的要求，也是维护中华民族传统美德的体现。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。况且，我国法律并不禁止这种探望权。新婚姻法实施后，仍有人坚持这一主张，并认为我国《婚姻法》第28条实际上规定了特殊情况下祖父母可以并且应当探望孙子女。
我们认为，婚姻法意义上的探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，该权利是特定的身份权利，不可转让，不可非法剥夺。它可以保证夫妻离异后非直接抚养子女的一方与子女定期相聚以满足其精神上的需要。
有利于减轻家庭解体给子女带来的伤害，有利于子女的健康成长。既然新婚姻法规定了其权利主体只有父或母，则其他人就无权行使这项权利，探望权主体的扩大已不是司法解释所能够解决的。但是，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的感情满足需要在我国是实际大量存在的，如果一律不允许他们之间的探望，显然是不妥的。这个问题不应从扩大探望权角度解决，而应从有利于孙子女、外孙子女的抚育和健康成长，从权利义务关系上允许其相互探望，而不是新《婚姻法》第38条规定的父或母单独行使的探望权。《婚姻法》中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望权，《婚姻法》第28条所规定的是祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，这与《婚姻法》第29条规定的有负担能力的兄姐对父母已经死亡或父母无抚养能力的未成年弟妹的扶养义务在性质上是相同的。在上述情形下，扶养人或抚养人实际上是未成年人的监护人，他们的“探望权”是基于监护关系而自然发生的，并非婚姻法意义上的探望权。
实践中对于父母以外的第三人要求行使探望权的，应区别分析，而不应一概驳回其请求。对于支持第三人的请求的，其依据也不是《婚姻法》第38条，而是《民法通则》中关于监护的规定、《婚姻法》中关于扶养、抚养的规定。
2．探望权的行使
《婚姻法》在确定探望的时间和方式上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了协议优先的原则。一般说来，探望的方式分为看望式和逗留式。看望式探望是指非抚养子女的一方父或母以看望方式探望子女。
而逗留式探望是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人将子女领走并按时送回或接回被探望的子女。两种探望方式各有其优缺点。如看望式探望，一般时间较短，方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。
而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。在具体案件中，如果当事人协商不成，法院应结合当事人的条件确定具体的探望方式和时间、地点。
如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。至于何为不利于子女的身心健康，应由人民法院斟酌具体情况确定，一般而言，在探望时对子女进行恫吓、引诱、利用子女从事违法活动、探望人患有难以治愈的传染性疾病等都可以认定为对子女的身心健康不利。人民法院应依法定范围内的人员的申请中止探望权，并由申请人负举证责任。当中止探望权的事由消失后，探望权人可以提出恢复探望权的申请，由人民法院决定是否恢复。
3．侵害探望权的民事责任
婚姻法规定了不直接抚养子女的父或母的探望权，同时也规定了另一方的协助义务。实际上，探望权的行使往往依赖于另一方的协助，如果另一方拒不提供相应的协助，而法律又缺乏相应的救济手段，探望权的立法目的便会落空。因此，明确不履行协助义务的法律责任，对于探望权制度的完善是至关重要的。
我们认为，有协助义务的一方拒不协助探望权人探望子女的，实际上是对探望权的侵犯，这种行为的主要表现是：阻碍不与子女共同生活的一方进行探望，即作为方式侵害探望权；与子女共同生活的一方在对方要进行探望时不履行相应的协助义务，即以不作为方式侵害探望权。这种行为往往出于行为人的主观故意，其目的在于阻碍另一方探望权的正常行使，使其探望子女的正当要求得不到实现。该行为给探望权人带来时间、金钱上的损失，并往往给其带来精神上的伤害。因此，侵害探望权的协助义务人应当承担侵权的民事责任。除了有协助义务的人的行为外，其他人的行为也可能侵害探望权人的探望权，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他亲属故意阻挠探望权人探望子女，为其探望设置种种障碍等。因而，侵害探望权的侵权行为的主体应不限于直接抚养子女的父或母。
我国民法规定了侵犯人身权各种形式的民事责任，在探望权侵权中，权利人可以要求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。这里重点谈一下赔偿损失和赔礼道歉的方式。
(1)赔偿损失
赔偿损失应适用于损失确实存在的情形，该损失既包括直接损失，如因探望子女的目的未能实现而支出的交通、食宿等费用，也包括间接损失，如因未能探望子女而造成的误工损失；既包括财产损失，也包括因未能探望子女而造成的精神损害。
赔偿损失的主要方式是给付金钱，该方式简便易行，便于执行。金钱给付方式除了适用于造成财产损失和精神损害，实践中有人主张也可以适用于不与子女共同生活的父或母已经没有必要或当事人不要求另一方履行义务的情形，但其金额不宜过高，其数额可以按照未能行使探望权的一方当事人在该段时间内的收入的一定比例确认，以达到惩戒目的。
对于当事人离婚时约定了探望权的行使方式以及约定如一方不协助另一方行使探望权的，应支付其相应数额的赔偿的，在发生纠纷时是否可以依其约定处理?有人认为，该约定中赔偿属于违约金，是当事人的真实意思，应认定其有效，并按该约定处理。我们认为，法律规定当事人可以约定行使探望权的方式并以约定优先，是尊重当事人意思的体现，但这种约定只是就特定的身份事项进行约定，并不是合同法意义上的合同，因而不能按照合同法的原则处理。如果一方当事人在行使探望权时的行为不符合约定，另一方不能按照约定要求其承担违约责任，而只能要求另一方承担侵权责任。但是在确定赔偿标准时，当事人约定的数额可以作为参考。
(2)赔礼道歉
根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权致人精神损害，但尚未造成严重后果的，受害人请求精神损害赔偿的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。赔礼道歉是较常适用的责任方式，在侵害探望权的民事责任的承担中，适用赔礼道歉的方式，一是可以惩戒人，二是可以加强不与子女共同生活的一方当事人与另一方当事人的感情联络，避免矛盾激化，便于以后的探望，三是可以加强不与子女共同生活的一方当事人与子女的感情，有利于子女的成长，四是有利于避免直接抚养子女的一方当事人因赔偿而陷于经济困境，有利于子女的成长。
《婚姻法》第48条还规定了对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关单位和个人应负协助执行的责任。在探望权纠纷中存在判决容易执行难的问题，例如原告在南方居住，被告和孩子在北方居住，为探望子女，原告不远千里从南方到北方探望子女，却因被告的百般阻挠而难以见到子女。被告的行为既是侵权行为，也是拒不履行有关裁判的行为，人民法院可以强制执行有关裁判，从而使原告的探望权得到实现。但是，在执行中，应把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实作好疏导教育工作，使当事人能够为子女的健康成长创造良好的氛围，主动履行协助义务，圆满解决案件。对于那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当采取强制措施，但不宜直接执行子女的人身。
(三)离婚时的损害赔偿问题
离婚损害赔偿制度是新婚姻法的新贡献。随着经济的发展，家庭暴力、虐待遗弃、第三者插足、“包二奶”等现象不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。新婚姻法规定的过错赔偿制度，对于维护婚姻家庭、惩戒违法犯罪、维护社会稳定等具有积极的意义。由于离婚损害赔偿制度是《婚姻法》中的新内容，对我国司法审判实践来说，当务之急是深入研究该制度的最基本问题：离婚损害赔偿责任的性质应如何界定；离婚损害赔偿的构成要件是什么；实践中离婚损害赔偿的权利主体和义务主体如何确定主体，等等。我们在审判实践中，也结合实际对这些问题进行了探索。
1．离婚损害赔偿责任的性质
离婚损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是为违约责任，历史上，在不同时期有不同的做法，这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。
关于婚姻性质，主要有契约说和制度说两种学说。契约说产生于近代的资产阶级革命，是个人主义、自由主义理念的产物，也是资产阶级民法契约自由原则的体现。契约说主张，独立的意思主体即夫与妻，且由于当事人自由意志，而其意思业已合致(即愿与对方结婚)者，当即发生权利义务的夫妻关系，据以约束当事人，故结婚行为实与财产法上的契约别无二致。1791年法国大革命确立了“法律承认婚姻为市民契约”的原则，1804年《法国民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”，使婚姻作为契约深入人们的观念。
从婚姻的表面上看，婚姻关系的确立和解体确实是当事人意思合致的结果，但从婚姻的实质看，它不仅是婚姻当事人意思自治的产物，同时也是伦理道德和法律规范下的自治，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系当中；意思自治的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体，不可分割。它的本质是一种法律强制，比如未婚以及年龄血亲等都有严格的规定，不能逾越。从总体上说，“婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的，它源于性，借助了性，但发展成为分配生育的社会责任，保证人类物种繁衍的一种方式。它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度”。婚姻性质的制度说是从个人本位向社会本位的演变，是婚姻从个人主义向社会责任进化的体现。使婚姻的性质不单纯是个体的选择，而是具有很浓的社会性因素，同时也使婚姻性质更加贴近了它的客观本质，也使婚姻这种特定契约与一般的合同具有了根本的区别。
两种不同的婚姻理念导致了对离婚损害赔偿责任性质的不同认识。依契约说，离婚损害赔偿属于违约责任，重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃等被视为违反了基于婚姻契约所产生的同居义务、忠实义务、扶助义务等，因违反这些义务而造成的另一方的损失，在离婚时应当赔偿。依制度说，婚姻是一种社会制度，与生俱来的责任，它保证人类繁衍后代，维系社会正常发展。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能，应当受到社会谴责和法律的制裁。据此，离婚时的损害赔偿更具有了侵权责任的成分，侵权的性质比违约的性质更能反映离婚损害赔偿的性质。
我们认为，契约说和制度说从不同的方面反映了婚姻的性质，但其本身都是不全面的。契约说强调婚姻契约性而忽视了婚姻的社会意义，制度说则强调了婚姻的社会意义而忽视了婚姻是基于当事人的合意而发生的这一事实。制度说并不能充分说明离婚损害赔偿责任的侵权责任性质。婚姻是私人的事情，需要当事人的合意方能发生，这已成为现代婚姻法的重要理念，但婚姻又不是纯粹的私事，婚姻关系一旦建立，就在当事人之间产生了对社会的责任，当事人的权利义务关系也要服从其对社会的责任，于是原本属于当事人意思自治范围内的婚姻义务转化为当事人的法定义务，相应的权利转化为法定的权利。违反这些义务，既是对对方当事人的权利的侵犯，也是对社会利益的侵犯。这两种侵犯各有其责任形式，在当前，法律主要关注的是对对方当事人权利的侵犯。这种侵犯已经属于侵权的范畴。而不再属于违约范畴，离婚时的损害赔偿制度就是对这种侵犯的补救，因而离婚损害赔偿责任属于侵权责任而不是违约责任，从最高人民法院关于婚姻法的司法解释第28条可以知道，我国《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿责任也属于侵权责任，而不是违约责任，因为我国一般并不支持违约的精神损害赔偿。
2．离婚损害赔偿的构成要件
既然离婚损害赔偿责任属于侵权责任，就应当明确其中被侵害的权利是何种权利。在婚姻法修订过程中，多数学者提出了配偶权的概念，但婚姻法修正案并未采纳这个概念。配偶权是“指合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权，权利人享有专属支配其身份利益的权利，对方及其他任何人均负有不得侵犯的义务”。配偶权的内容主要有受尊重权、贞操请求权、同居权、住所决定权、姓名权、配偶的人身自由权、日常事务代理权、协助权等。我国法律虽然没有采纳配偶权的概念，但现代的配偶权概念已经摆脱了传统意义上的人身依附、支配色彩，因而具有可取性，实践中也出现了以侵犯配偶权为名要求赔偿的案件。因此，配偶权在现实中是实际存在的，我国《婚姻法》关于夫妻关系的很多规定就是配偶权内容，离婚时的损害赔偿责任实际上就是侵害配偶权的民事责任。
离婚损害赔偿的构成要件包括：
(1)行为的违法性。《婚姻法》第46条规定了4种严重违反婚姻义务或严重侵犯配偶他方的人身权益，并造成离婚的违法行为。如果实施的是法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不得提起损害赔偿请求。这里着重谈一下有配偶者与他人同居的情形。
《婚姻法》司法解释关于有配偶者与他人同居的定义是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。因为仅仅有一两次在一起短暂的起居、性生活，是不正当关系的行为，不能算是同居。如果在一起生活时间很短，即使发生性关系甚至怀孕也不宜认定为同居关系。连续稳定的共同生活至少应连续15日以上或1年累计30日以上方可认定为同居关系，如果时间太短就认定为同居关系，不利于婚姻的稳定，也与现实不符，与最高法院的司法解释精神相悖。除时间因素外，认定同居关系时还应考虑配偶一方在与第三者同居期间是否还与其配偶联系，对家庭、子女是否还尽义务，同居是在夫妻分居期间还是因为一方在外地工作、出差等因素综合分析，不能简单机械地认定。同居还必须导致离婚，如果虽有同居的事实，过错方悔改后，另一方又因其他原因要求离婚的，则不能援引此项提出赔偿要求。 如果过错方承认与第三者的同居关系而要求离婚的，是否能够认定夫妻感情确已破裂?我们认为，只要具备同居的事实，无论哪一方提出离婚都不影响对夫妻感情确已破裂的认定。过错方有了第三者，说明夫妻之间的感情基础已经不存在，不论另一方是否同意离婚，都应认定为夫妻感情确已破裂。
(2)有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错方配偶由此遭受的财产损害和非财产损害。关于财产损害的范围是否包含期待利益的丧失，理论和实践中存在不同的争论。我们认为，离婚时财产损害的范围，当然包含财产的现实损害，但对于期待利益的丧失是否包含在内，则应区别对待：凡属过错配偶的违法行为造成的夫妻共同财产的期待利益的丧失，应属于财产损害的范围，但配偶继承权等期待权的丧失，则不应包含在内，因为配偶继承权将来能否实现不能确定。
非财产损害包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者指精神损害。
(3)要有因果关系。由于侵害方的法定违法行为造成了婚姻关系的破裂，并给受害人造成了损害。
(4)要有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的主观过错为要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，不承担离婚损害赔偿要件。
3．离婚损害赔偿请求权的权利主体
离婚损害赔偿请求权的权利主体。根据《婚姻法》第46条的规定，只有无过错方的配偶才能享有这一权利，成为请求权的主体。但对于什么是“无过错”，婚姻法未做规定。学术界有不同的看法。我们认为，这里的“无过错”应是指该方配偶没有实施婚姻法第46条规定的4种法定违法行为。
对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员是否可以作为离婚损害赔偿请求权的主体?国外有的判例在特定情形下允许未成年子女提出损害赔偿。我们认为，离婚损害赔偿是因配偶一方在婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶的损害而应承担的民事责任，故离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻当事人，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力或虐待、遗弃等造成损失的，可以按照民法关于保护公民人身权和财产权的有关规定寻求司法救济。
以上就婚姻法实施中的热点、难点问题进行了探讨，当然，婚姻法实施中的问题并不限于这些问题，但是这些问题却是在婚姻法的实施中无法回避的问题。我们将结合审判实践继续探索下去。
